227051 | 07.12.2007 V. nr. 555 (BHP): Het nut van de rechten toegekend aan de in de watersector actieve intercommunales ter discussie gesteld
GOSUIN Didier
Min. belast met Leefmilieu, Energie en Waterbeleid van de Brusselse Hoofdstedelijke Regering, HUYTEBROECK Evelyne

V. en A., BHP, 15.02.2008,2007-2008, (37), 183-186

Het Asemfo-arrest van 19.04.2007 stelt dat de gemeenschappelijke technische dienst van meerdere collectiviteiten, ondanks dat meervoudige bezit, geassimileerd kan worden met de interne dienst van elk van de bezittende collectiviteiten.
Deze rechtspraak is vreemd aan de kwestie van de exclusieve rechten waarvan er sprake is in de Brusselse ordonnantie van 20.10.2006 tot opstelling van een kader voor het waterbeleid.
De toepassing van de wetgeving betreffende de overheidsopdrachten veronderstelt het bestaan van een contract, onder bezwarende titel afgesloten tussen de aanbestedende overheid en de begunstigde van de opdracht. Zodra er een unilaterale toekenning van exclusieve rechten is, kan het stelsel van overheidsopdrachten niet worden toegepast, aangezien er geen contract is.

Er dient opgemerkt te worden dat de opdracht die exclusief aan de wateroperatoren toegekend wordt, geen diensten van deze operatoren aan het Gewest als voorwerp heeft. Het exclusieve recht heeft betrekking op een activiteit die bestaat in de verkoop of de verhandeling van een goed dat aan de verbruikers van dat goed wordt geleverd.

In de vraag is er ook sprake over de verhoudingen tussen de BIWD en Vivaqua.

Het is belangrijk zich af te vragen of deze twee intercommunales elkaar onderling opdrachten kunnen toevertrouwen zonder gebruik te maken van een mededingingsprocedure die door het stelsel van overheidsopdrachten geregeld wordt.

Om deze vraag te beantwoorden moet er verwezen worden naar art. 3, par. 2 van de wet 24.12.1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten.

Uit deze bepaling blijkt dat het afsluiten van een contract waardoor een van de twee intercommunales aan de andere een opdracht toevertrouwt, niet het resultaat moet zijn van overheidsopdrachtprocedure, voor zover deze opdracht binnen het veld van het toegekende exclusieve recht valt.

De exclusieve rechten zijn aan de BIWD en Vivaqua toegekend op reglementaire wijze gezien het Europese verdrag, door een reglementair gepubliceerde wettelijke akte.

De exclusieve rechten worden slechts toegestaan in het geval van een dienst van algemeen economisch belang en dat zij daartoe aan de door art. 86, par. 2 opgelegde voorwaarden moeten voldoen.

De eerste van die voorwaarden is het bestaan van een opdracht van algemeen belang. Het invullen van het begrip 'algemeen belang' wordt aan de Lidstaten overgelaten.

Water vormt geen goed zoals een ander, aangezien op Europees niveau het leveren van een waterdienst beschouwd wordt als vallend onder het algemeen belang. Deze dienst kan derhalve een dienst van algemeen economisch belang (DAEB) vormen en is bijgevolg onderworpen aan de bijzondere Europese rechtsregels. Het algemeen belang wordt dus aan het oordeel van de Lidstaten overgelaten.

Het algemeen belang van deze activiteit, dat trouwens nooit door de Europese Commissie in twijfel is getrokken, is door de bevoegde overheid, in dit geval het Gewest, in de voornoemde ordonnantie verduidelijkt.

De tweede voorwaarde heeft betrekking op het feit dat de openbare dienstverplichtingen door een reglementaire of administratieve wettelijke akte door de bevoegde overheid aan de betrokken onderneming moeten zijn toegekend. De exclusieve rechten van de watergerelateerde diensten zijn hun in het Brussels Gewest door een wettelijke acte toegekend, wat dus geen enkel probleem vormt.

Ten derde staat art. 86, par. 2 van het EU-verdrag slechts afwijkingen van de regels van het EU-verdrag toe in de mate waarin die de vervulling van de opdrachten die aan de DAEB-ondernemingen toegekend zijn zouden verhinderen.

Derhalve blijven de DAEB onderworpen aan de regels van het verdrag, tenzij de toepassingsbeperkingen noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de aan de betrokken onderneming toegekende opdrachten. Hetzelfde geldt in het geval van de toekenning van exclusieve rechten.

Tot slot zijn de mededingingsbeperkingen die uit de toekenning van zulke exclusieve rechten voortvloeien niet in staat om de handelsontwikkelingen te beïnvloeden in een mate die tegengesteld is aan het belang van de Gemeenschap zoals opgelegd door art. 86, par. 2 van het EU-Verdrag.

nvdr: De wet 24.12.1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten werd op 01.07.2013 opgeheven door de wet 15.06.2006 overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten (zie doc. nr. 208581). De inwerkingtreding van deze wet 15.06.2006, alsook de datum van de opheffing van de wet 24.12.1993 werd geregeld door het KB 02.06.2013 tot bepaling van de datum van inwerkingtreding van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15.06.2006 en van de koninklijke uitvoeringsbesluiten ervan (zie doc. nr. 274326).